建設工程施工合同的履行具有連續性、複雜(zá)性、長期性，且存在大量轉包、違法分包、借用資質等亂象。建設工程施工合同糾紛事實複雜(zá)、專業性強、處理難度大，一直是(shì)民事再審工作的重點和難點。近年來，省法院在辦理民事再審案件中，發現(xiàn)建設工程施工合同糾紛案件因事實問題被再審發改的占比較高。省法院審監庭立足法官思維，以審判爲視角，以事實查明爲切入點，針對建設工程施工合同糾紛中常見(jiàn)的事實問題進行總結梳理，并提出相(xiàng)應的審查思路和方法，以期爲辦理建設工程施工合同糾紛案件的法官提供參考，降低建設工程施工合同案件因事實不清或錯誤而被再審發改的比率。
一
施工基礎性事實的查明
建設工程的基礎性事實繁冗、瑣碎，但(dàn)這些事實對于建設工程施工合同糾紛的事實認定卻至關重要。開工日期、竣工日期與工期責任相(xiàng)關，施工節點與工程款支付相(xiàng)關，工程竣工驗收與工程質量、價款結算密切相(xiàng)關。下面以房屋建設爲例對建設工程的基礎性事實如何進行标準化審查予以說明。
1
審查建設工程的行政審批手續
一個工程項目開工建設需要依次取得四證：土地使用權證→土地規劃許可證→建設工程規劃許可證→施工許可證。土地規劃許可證是(shì)取得建設工程規劃許可證的前提條件，本身不作爲判斷施工合同效力的考慮因素。建設工程施工許可證與工期有一定關聯，但(dàn)不影響施工合同效力。發包人是(shì)否取得建設工程規劃許可證是(shì)判斷建設工程施工合同效力的依據，庭審可通過詢問方式查明該工程項目是(shì)否有建設工程規劃許可證，并據此判斷施工合同效力。
2
查明施工合同的簽訂情況
《中華人民共和國民法典》第七百八十九條規定“建設工程合同應當采用書(shū)面形式”，實踐中，因施工合同标的額大、履行周期長，當事人大多采用書(shū)面方式簽訂。審查合同簽訂情況時，應着重審查當事人是(shì)否采用招标方式簽訂合同、簽訂幾份施工合同以及是(shì)否簽訂補充協議(yì)等。
3
依施工工序查明施工關鍵事實
建築工程施工順序大體可劃分爲：開工→樁基工程（如建設單位單獨分包，可能在開工之前完成）→地基基礎工程→一次主體結構工程→二次砌體結構工程→裝飾裝修工程→水電安裝工程等→完工/竣工→竣工驗收。其中，除樁基工程、地基基礎、一次主體結構在施工時必須依次先後施工外，二次砌體工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等可穿插進行施工。依施工順序可查明以下關鍵事實：
1
施工準備與開工日期。該事實的查明不僅可将施工事實描述完整，且與工期天數、工期責任的認定密切相(xiàng)關。施工準備主要包括“三通一平”，即水通、電通、路通和場地平整，以使基本建設項目具備開工條件，這也是(shì)處理工期争議(yì)中認定實際開工時間需要查明的重要事實。如開工通知(zhī)發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間爲實際開工日期。又(yòu)如承包人主張遲延開工損失，實際開工日期的查明則直接确定開工是(shì)否遲延。
2
施工階段。樁基工程、地基基礎工程、一次主體結構工程、二次砌體結構工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等很多情況下均是(shì)與進度付款相(xiàng)關的施工節點，如施工合同約定的進度付款與此相(xiàng)關，查明這些分部分項工程的施工完成時間，對于認定發包人是(shì)否遲延支付進度款以及承包人主張的停窩工有一定程度的關聯。
根據施工規範，地基與基礎工程，以筏闆基礎爲例，包括墊層、基礎底闆防水、基礎底闆和梁柱的鋼筋綁紮、模闆支設和混凝土澆築、養護、地下室施工、土方回填等；主體結構工程，包括一次結構和二次結構，一次結構包括框架柱、梁闆、屋面闆等鋼筋混凝土工程，是(shì)承重的結構體系，二次結構包括砌體牆、過梁、構造柱、女兒牆等，用來進行功能性分割、完成建築物圍護，在土建施工過程中一般同時進行水電、消防等預埋；裝飾裝修工程，主要是(shì)抹灰、粉刷、外牆裝飾、門窗；安裝工程，包括給排水、電氣、燃氣等管道、線(xiàn)路的安裝等。
實踐中，對于工程包含的具體施工内容也往往存在争議(yì)。例如主體結構完成後支付合同總價X%的進度款，承包人主張，主體結構完成是(shì)一次結構澆築完成即應支付該筆進度款，因發包人未能及時付款，工期延誤責任在發包人；發包人辯稱，二次結構也必須完成才應支付，發包人不存在遲延支付該筆進度款的情形，工期延誤系承包人自身原因導緻，據此發包人要求承包人依約支付工期違約金。此時，主體結構是(shì)否包含二次結構就成爲了雙方争議(yì)的重點，如法官清楚主體結構包含一次結構和二次結構的工程内容，該問題則迎刃而解。
3
查明工程是(shì)否完工。即施工合同約定的承包内容是(shì)否施工完成，該事實的查明與承包人主張的工程款性質、結算方式等相(xiàng)關。如未完成，應查明施工合同事實上是(shì)否已解除或已終止履行，如未解除或終止履行，雙方是(shì)否同意解除，在施工合同未解除或未終止的情況下，承包人一般隻能請求支付進度款，不能主張結算款。如已解除或終止，則承包人可以主張已完工部分工程款。
4
查明工程竣工日期。竣工日期直接關系到質保金的返還日期，且與工期責任、工程質量都密切相(xiàng)關。首先，要注意區分竣工日期、完工日期、竣工驗收日期三者之間的關系。《建設工程質量管理條例》第十六條規定：建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（1）完成建設工程設計和合同約定的各項内容；（2）有完整的技術檔案和施工管理資料；（3）有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告；（4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分别簽署的質量合格文件；（5）有施工單位簽署的工程保修書(shū)。建設工程驗收合格的，方可交付使用。
承包人将施工合同承包範圍内的工程内容施工完成之日爲完工之日。承包人完工後，才能提交竣工驗收申請報告，故完工日期一般均早于竣工日期。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第九條之規定，竣工日期根據不同情況進行确定，如建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日爲竣工日期，此時，竣工日期與竣工驗收日期爲同一日期；如承包人提交竣工驗收申請，發包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日爲竣工日期，這種情況下竣工日期早于竣工驗收日期；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日爲竣工日期。發包人擅自使用的可能是(shì)承包人未全部完工的工程，也可能是(shì)全部完工的工程，這種情況承包人可以請求已完工部分或全部工程的結算款。
5
查明質量驗收相(xiàng)關事實。質量驗收貫穿于整個施工過程，根據施工工序及節點進行質量驗收，工程完工後進行最後的竣工驗收，竣工驗收通過後，建設單位按照相(xiàng)關規定進行竣工驗收備案。施工過程中驗收情況可直觀反映每個施工工序的工程質量是(shì)否合格，竣工驗收報告則是(shì)對工程質量的最終綜合性評定。根據《建築工程施工質量驗收統一标準》4.0.1規定，建設工程質量驗收應劃分爲單位（子單位）工程、分部（子分部）工程、分項工程和檢驗批。單位工程驗收是(shì)對單位工程項目的質量進行全面評價，由發包人組織，勘察、設計、監理、施工單位參加進行五大主體驗收。分部分項工程驗收是(shì)建築工程質量驗收的重要環節，主要針對土建、安裝、裝飾等各個專業分部，對其整體質量進行評價。分部分項工程驗收由施工單位組織，監理單位監督，其他相(xiàng)關單位配合。檢驗批是(shì)建築工程質量驗收的最小單位，指對施工過程中某一特定工序或作業成果的質量檢驗，主要由施工單位自行組織，監理單位進行監督，并對驗收結果進行複核。《建設工程質量管理條例》第三條規定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對建設工程質量負責”，關鍵施工節點的驗收及竣工驗收的主體爲上述法定的質量責任主體，關鍵施工節點是(shì)指地基基礎工程、主體結構工程等分部質量驗收。
通過上述質量驗收劃分可知(zhī)，建設工程的竣工驗收一般發生在項目全部施工完成後，但(dàn)在竣工驗收前還有檢驗批、分部分項的驗收，在承包人隻施工了部分工程即退場的情況下，承包人可以提供檢驗批、分部分項驗收資料證明質量合格并主張工程款。同時，對于施工中前道工序被後續覆蓋的，除非有相(xiàng)反證據出現(xiàn)，否則一般推定前一工序質量合格。
此外，還存在人防、消防、節能等由行政主管部門進行的專項驗收，其中要注意消防驗收的變化，新修訂的《中華人民共和國消防法》（2021年修訂）将消防驗收從審批制改爲備案制，消防驗收、備案的主管部門也變更爲住房和城鄉建設主管部門。即應當區分工程項目屬于強制消防驗收的項目還是(shì)僅需進行消防備案及抽檢的項目。如爲強制消防驗收項目，消防驗收未通過，禁止投入使用；如爲僅需進行備案和抽檢的項目，經依法抽查不合格的，應當停止使用。
二
施工合同關系的審查
建設工程施工合同糾紛屬于合同糾紛，大部分原告的請求權依據是(shì)雙方之間的合同約定。常見(jiàn)的原告有建設工程施工合同的總承包人、分包人或者實際施工人，查明上述主體與所訴被告之間爲何種法律關系是(shì)正确審理建設工程施工合同糾紛的前提，應從以下方面進行審查：
1
審查當事人之間有無簽訂書(shū)面合同
存在書(shū)面合同，一般可以認定當事人之間合同關系成立。若沒有書(shū)面合同且對方提出不存在合同關系的抗辯，則原告要證明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能證明，那麽原告的主張基本不能成立。如果原告能夠證明确實由其施工，并對承接工程的過程能夠作出合理解釋，則發生舉證責任轉移的後果，即由否認存在合同關系的相(xiàng)對方進行合理解釋，如原告爲什麽施工、相(xiàng)對方有無将該工程轉包、分包給其他人。
2
審查當事人的合同地位
查明當事人是(shì)施工過程中的發包人、總承包人、分包人、轉包人、實際施工人的哪一種身份，進而确定各方的權利義務。一般各方當事人的身份可依據合同載明的主體身份、施工範圍、實際履行情況等予以認定。
3
實際施工人身份的認定
實際施工人是(shì)指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人。以僅有發包人、承包人、實際施工人三方主體爲例，原告主張其爲實際施工人的，一般通過綜合審查以下内容予以認定：
1
審查是(shì)否參與合同簽訂。查明原告與承包人是(shì)否存在真實的勞動關系，有無作爲承包人委托代理人身份參與發包人與承包人之間合同的磋商和簽訂。
2
審查投标保證金、履約保證金交納情況。在存在實際施工人的情況下，投标保證金及履約保證金大多來源于實際施工人，查明投标保證金、履約保證金是(shì)否由原告實際交納。
3
審查合同履行情況。實際施工人是(shì)實際履行施工義務的人，并享有對人财物的施工支配權。審查原告是(shì)否在施工過程中發生勞務、材料、租賃機械等大量付款、簽訂多份合同，是(shì)否持有大量的施工資料以及申報進度款的資料并實際參與結算，發包人、承包人有無向其付款等情況。
4
轉包、違法分包與借用資質的區分認定
實際施工人包括轉包、違法分包情形下的施工人以及借用資質的施工人。再審審判實踐中發現(xiàn)部分當事人對實際施工人是(shì)屬于借用資質還是(shì)轉包、違法分包的情形未作區分，在訴訟請求中常表述爲“發包人XXX、承包人XXX向實際施工人XXX承擔付款XXX及利息的責任”，部分法官亦未注意兩種情形的實際施工人身份對各方的合同關系、責任範圍存在不同影響，因此應将實際施工人是(shì)屬于借用資質還是(shì)轉包、違法分包的情形作爲案件重要事實予以查明。對于轉包、違法分包與借用資質關系的認定，以僅有發包人、承包人、實際施工人三方主體爲例，應從以下方面進行綜合審查：
1
審查合同簽訂時間。多數情況下，轉包、違法分包合同簽訂時間晚于總承包合同，而借用資質情形下内部承包合同的簽訂時間早于或晚于總承包合同均可能存在。
2
審查招投标情況。在借用資質情形下實際施工人一般會參與招投标、交納投标保證金，投标文件中項目經理或現(xiàn)場管理人中也大多填寫的是(shì)實際施工人的姓名，但(dàn)是(shì)轉包、違法分包情形下該工作是(shì)承包人完成的，并未有實際施工人參與。
3
審查實際施工人是(shì)否參與發包人與承包人之間合同的磋商、訂立。實際施工人以承包人委托代理人的身份在總承包合同上簽名，是(shì)借用資質關系的主要表現(xiàn)形式。
4
審查實際施工人與承包人之間的合同如何表述雙方之間的關系。
5
審查發包人與承包人以及承包人與實際施工人之間簽訂的合同約定的施工範圍。若實際施工人的施工範圍小于承包人的施工範圍，一般是(shì)違法分包關系，在二者施工範圍一緻的情形下，則可能是(shì)轉包或借用資質。
三
責任承擔主體的認定
合同相(xiàng)對性是(shì)處理合同糾紛的重要原則，建設工程施工合同糾紛的原告一般應依據合同相(xiàng)對性要求合同主體承擔責任，部分情況下原告主張突破合同相(xiàng)對性要求非合同主體承擔責任，則必須有法律法規的明确規定或債的加入等其他充分理由。因此，在審理建設工程施工合同糾紛中，尤其涉及付款責任主體的認定，應堅持合同相(xiàng)對性爲原則,突破合同相(xiàng)對性爲例外。
（一）發包人、承包人、實際施工人三方關系中的責任承擔
1
轉包、違法分包情形
發包人、承包人、實際施工人之間存在兩個合同關系，其中發包人、承包人之間是(shì)總承包合同關系，承包人與實際施工人之間是(shì)轉分包合同關系。總承包合同的效力不因承包人是(shì)否又(yòu)轉分包而無效，總承包人因轉分包構成違約行爲，但(dàn)承包人與實際施工人之間的轉包、違法分包合同應爲無效。承包人基于合同相(xiàng)對性向實際施工人承擔付款義務，包括工程款、利息、賠償損失等，而發包人則應依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定，在欠付承包人的工程款範圍内向實際施工人承擔付款義務，但(dàn)不包括工程款利息、損失等。
2
實際施工人借用資質情形
在發包人明知(zhī)實際施工人借用資質施工的情況下，形成兩個合同關系：一是(shì)發包人與實際施工人之間的事實施工合同關系，二是(shì)出借資質人與實際施工人之間的借用合同關系。發包人與實際施工人直接成立事實上的施工合同關系，合同無效，發包人承擔的是(shì)全部的付款責任，包括工程款、利息、停工損失賠償等，與轉包、違法分包情形下發包人的責任範圍不同，大于發包人僅在欠付工程款範圍内承擔責任。同時，出借資質人與實際施工人之間的借用合同無效，審判實踐中對于出借資質人的責任承擔的處理比較混亂，有判決連帶責任、共同責任、補充賠償責任等多種情況。對于出借資質人的責任承擔，要審查實際施工人與出借資質人之間的合同約定，若雙方約定由出借資質人收取管理費(fèi)，并協助配合實際施工人以出借資質人的名義與發包人進行結算，沒有約定二者之間進行結算以及由出借資質人向實際施工人承擔付款義務，則出借資質人承擔的不是(shì)與實際施工人結算并向其支付工程結算款的義務，而是(shì)協助結算以及轉付工程款的義務，那麽對于出借資質人應就所截留款項向實際施工人承擔付款義務，此種情況應進一步查明出借資質人有無截留工程款的情形。
3
多層轉包、違法分包關系中的責任承擔
（以發包人A→承包人B→轉承包人C→實際施工人D爲例）。審判實踐中多層轉包、違法分包關系中實際施工人往往突破合同相(xiàng)對性要求與其沒有合同關系的承包人、發包人承擔付款責任，部分法官适用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條判決發包人在欠付承包人工程款範圍内承擔責任，甚至将承包人之後的轉分包視爲新的發承包關系，并将與實際施工人沒有合同關系的承包人認定爲發包人進而判決承包人承擔付款責任。在多層轉包、違法分包情形下，可以将各個當事人看成是(shì)一個轉分包的關系鏈條。最後的實際施工人D隻能向其合同相(xiàng)對人C也就是(shì)其上手主張合同權利，而不能向與其無合同關系的B主張，但(dàn)例外的情形是(shì)在C構成對B的表見(jiàn)代理的情況下，則承擔責任的僅是(shì)B，而不包括C。另外，對于發包人的責任問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的發包人在欠付工程款内向實際施工人承擔責任，僅适用于最簡單的三方關系中，不适用于多層轉分包關系，即多層轉分包關系中實際施工人D不能突破合同相(xiàng)對性要求發包人A承擔責任，也不能将承包人B視爲發包人而依據上述第四十三條規定要求承包人B承擔責任。
四
施工合同效力的審查
建設工程合同案件審理中對合同效力的認定，是(shì)準确處理合同項下争議(yì)的關鍵。法官應當主動審查合同效力，不應以當事人未提出異議(yì)或抗辯爲前提，也不能簡單以當事人雙方一緻确認的合同效力直接予以認定。在省法院辦理的建設工程施工合同糾紛再審案件中，合同效力認定錯誤亦是(shì)常見(jiàn)的案件改判事由，下面結合常見(jiàn)的合同無效的情形明确案件審查的重點。
1
審查工程項目有無辦理建設工程規劃許可證。若建設工程未辦理建設工程規劃許可證，則合同效力一般爲無效，但(dàn)發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。此外，如發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續爲由請求确認建設工程施工合同無效的，不予支持。
2
審查承包人是(shì)否具有涉案工程所需要的建築企業資質。若無，則合同無效。
3
審查有無履行招投标程序。若屬于必須招投标的項目而未經招投标程序直接簽訂建設工程施工合同的，則合同無效。但(dàn)要注意，若在建工程不屬于必須招投标的範圍但(dàn)按照《中華人民共和國招标投标法》的規定履行招投标程序，雙方不得再行簽訂與中标備案合同實質性内容不一緻的合同。
4
審查招投标過程有無違反《中華人民共和國招标投标法》強制性規定的情形。訴訟中常見(jiàn)的中标無效的情形爲招标人與投标人在招投标前就投标價格等實質性内容進行磋商，可以通過審查招投标前招标人與投标人有無簽訂協議(yì)确定承包單位及工程價款，以及是(shì)否存在先施工後招投标等情形進行判斷，若存在中标無效的情形，招标人和中标人簽訂的建設工程施工合同無效。
5
審查工程有無轉包情形。若承包人從發包人處承包工程後沒有實際履行合同施工義務，而是(shì)将其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工，則相(xiàng)應的轉包合同無效。
6
審查工程有無違法分包情形。若總承包單位将各專業工程分包給不具備資質的單位或将本應自行完成的主體結構進行分包，則相(xiàng)應的違法分包合同無效。
7
審查當事人之間是(shì)否簽訂多份施工合同。若部分施工合同并非真實意思表示，僅作爲辦理備案使用或其他用途使用，并非實際履行的合同，應當以實際履行的合同作爲當事人之間的結算依據。
來 源：《公民與法》（審判版）2023年第11期
